정작 기업은 처벌받지 않았다
현대판 괴물이 되어버린 기업에게
드디어 형법이 사법적 책임을 묻는다

요새 굵직한 뉴스거리의 중심엔 사람보다 기업이 있는 경우가 더 많다. 그러나 이상하게도 기업이 연루된 수많은 사건에서 기업이 형사 책임을 졌다는 말은 들리지 않는다. 기업의 열악한 현장에서 인부가 사망했는데, 기업이 공무원에게 뇌물을 주고 막대한 이익을 챙겼는데, 기업이 오염 물질을 유출시켜 환경에 크나큰 피해를 입혔는데, 발생한 이익의 종착점인 기업이 처벌됐다는 보도는 없다. 종업원이 처벌되고 대기업 회장도 처벌되지만, 정작 해당 기업이 처벌됐다는 보도를 찾아볼 수가 없다.

기업도 사람처럼 죄를 지으면 벌을 받을 수 없는 것일까? 기업도 범죄의 주체이자 형벌 부과의 대상으로서 ‘형법의 주체’가 될 수 없는 것일까? 기업의 사회적 책임에 대한 근본적인 문제 제기이기도 한 이 질문들을 성립시키고, 그 해답의 조건을 모색해보려는 시도가 이 책에 담겨 있다.
새로운 지의 총화를 모색하는 성균관대학교 출판부의 학술 기획 총서 ‘지의 회랑’의 첫 번째 책이다.

오늘날 기업을 바라보는 상식적인 태도를 위해

형법은 민법과 달리, 행위 능력과 책임 능력을 모두 갖추고서 스스로 의식 있는 행위를 하고, 자기 행위의 의미 내용을 이해하면서 자기 결정을 내릴 수 있는 존재가 아니라면, 형벌을 부과할 수 없다고 본다. 그래서 오직 인간(자연인)만을 형법 주체로 인정하고 있다. 때문에 비록 기업이 법에 의해 법인격을 부여받아 법‘인’이 됐다고 하더라도―그래서 일부 영역에서 ‘법’ 주체라고 할 수는 있지만―아직 ‘형법’ 주체로는 인정되고 있지는 않다. 즉, 기업(법인)은 범죄를 저지를 수도 없고, 형사 책임을 질 수도 없다. 우리나라의 양벌 규정 등을 비롯해 지금까지 기업을 형법 주체로 인정하는 것을 근거 지우려는 모든 이론적 시도들은 사실상 실패했다고 봐도 좋다.

그러나 사회 경제적 단위로서 기업의 역할은 날로 커져가고 있다. 신문의 경제면을 펼쳐보라. 삼성전자, 현대자동차, 엘지, 롯데, 에스케이, 케이티 등등 경제 주체는 사람이 아니라 기업이 된지 오래다. 방송 매체의 광고를 보아도 마찬가지다. 광고 속 모델들은 단지 기업의 마음과 언어와 행위를 중개하는 매개일 뿐이다. 텔레비전 뉴스의 앵커 멘트나 그 아래를 흐르는 자막을 보아도 다를 바 없다.

이렇게 오늘날 기업은 체계를 갖추고, 그곳에서 활동하는 사람들을 활용하는 컨트롤타워다. 목표를 위해 일사분란하게 움직이는, 일종의 기능 유기체와 같다. 법률이―상법상의―기업을 일정한 인격적 주체로 이해하고 법인으로 인정한 것도 이 때문이다. 따라서 기업이 야기한 사회적 폐해나 법익 침해적 상황에 대해 형법을 부과하는 데서 기업을 인간과 근본적으로 달리 취급해야 할 이유는 점점 더 찾기 어려워지고 있다. 이 책은 이른바 글로벌 행위자(global player) 또는 선량한 기업 시민(good corporate citizen) 등으로 불리는 기업을 형법 주체로 인정하게 만드는 이론의 탐색을 일차적인 목표로 삼는다.

물론 전통적인 법체계 하에서는 기업에 형벌이 아닌 다른 제재 수단을 사용하려는 복안을 가지고, 각 영역별로 이를 위한 법률상의 요건을 만들어 대응해왔다. 민사적 손해 배상, 과태료, 과징금, 영업 정지, 영업 취소 등 다양한 책임 형식들이 이러한 예에 해당한다. 이러한 제재 수단들은 각기 본질을 달리하므로 그 본질에 맞는 요건을 충족시킬 경우 단독적으로 부과되기도 하고, 여러 개의 요건을 각기 충족시킬 경우에는 중첩적으로 부과되기도 했다. 최근에는 ‘징벌적 손해 배상’이라는 보다 억제력 있는 제재 수단을 동원해야 한다는 목소리도 높다.

그러나 이 모든 제재들은 잘못에 대한 비난이나 응분의 대가라는 차원의 제재가 아니다. 잘못에 대한 비난이라는 차원의 제재는 전통적으로 형벌이라는 제재의 속성으로 여겨져 왔다. 때문에 기업에 형벌을 부과할 수 있어야만 형벌이 가진 사회적 비난이나 응분의 대가를 기업에 안겨줄 수 있다는 생각이 포기되지 않고 있다. 형사 정책적 관점에서 기업에 의해 야기되는 법익 침해를 예방하려면 기업 자체를 형사 처벌해야 하고, 정의의 요청에 따르려면 행위자인 기업 종사자 외에도 이익의 최종 수혜자인 기업도 처벌해야 한다는 생각이 널리 퍼져 있다.

이러한 생각을 관철시키려면 어떻게 해야 하는가? 가장 간단하게는 인간을 겨냥해 형법이 만들어놓은 모든 실체 요건을 포기하고, 기업에 부과될 형벌을 위한 특단의 맞춤형 실체 요건을 만드는 방안이다. 이는 인간 형법과 다른, 이른바 기업 형법이라는 ‘제2의 형법전’을 만드는 방안일 것이다. 하지만 기업을 위한 특단의 실체 요건 역시 여전히 그 법 효과가 ‘형벌’인 한, 그 형벌을 부과하기 위한 질적 요건을 먼저 충족시켜야 한다. 그 질적 요건은 기업도 스스로 잘못된 행위를 할 수 있고, 그 잘못된 행위에 대해 비난을 받을 수 있는 질적 자격이 전제돼야 하는 것이다.

영미법계의 모든 국가에서 기업에 대한 형사 처벌을 인정하고 있음에도 불구하고 정작 시행하지 못하고, 또한 유럽 내에서 기업에 대한 형사 처벌을 거부하고 있는 유일한 국가인 독일 형법학자들이 기업에 대해―질서 위반금을 부과하는 데에 만족하면서 이론적으로는 보안 처분까지만 가능한 것으로 보면서도―형벌 부과 가능성을 여전히 차단하고 있는 이유도 바로 이와 같은 전제 때문이다. 스스로 잘못을 범할 수 없고 자기 행위에 대한 성찰을 통해 책임질 수 있는 능력도 없는 기업에 형사 책임을 지우는 것은 헌법상 “책임 없이 형벌 없다”는 책임주의 원칙을 위반한다고 보기 때문이다. 인간에 형벌을 부과하기 위해 행위와 책임이라는 실체 요건을 요구하면서도 기업에 대해서는 행위 능력과 책임 능력조차 요구하지 않는 것은 형벌 앞에 인간과 법인을 차등화하고 있다는 의미에서 헌법상의 평등 원칙에 대한 위반이라는 생각도 저변에 깔려 있다.

기업을 형법의 주체로 인정하기 위한
새로운 인식론의 차원

그렇다면 헌법상의 장애물을 극복하고 기업을 새로운 형법 주체로 인정하려면 어떻게 해야 하는가? 피해갈 수 없는 장애물을 제거하지 않고 목표점에 도달하려면 어떻게 해야 하는가? 우선 ‘기업 자체’에 대한 인식과 행위 능력ㆍ책임 능력과 같은 ‘장애물 자체’에 대한 인식을 바꾸어야 한다. 이를 위해서는 무엇보다 새로운 인식론이 필요하다.

종래의 인식론은 기업이 인간과 본질적으로 다른 존재라는 전제 위에 서 있다. 행위 능력과 책임 능력은 오직 인간에게만 존재한다고 보았기 때문에, 기업엔 두 능력이 없었다. 이는 기업과 인간의 현재 상태를 있는 그대로 관찰하는 존재론에 바탕을 둔 인식론에 기초한다. 반면 새로운 인식론은 목적과 조직으로 이뤄진 기능 복합체인 기업과 피와 살을 가진 인간이 본질적으로 다른 것임을 인정하는 존재론의 인식론에 입각하지 않는다. 새로운 인식론은 비교 척도인 인간과 비교 대상인 기업의 ‘본질’ 동일성을 확인하는 존재론적 방법론이 아니라, 인간은 물론 기업도 사회의 목적에 맞게 재구성되는 ‘구성주의적 방법론’에 따른다.

구성주의적 방법론은 법적으로 의인화될 대상을 인간과 비교할 때, 존재론적인 차원의 본질 동일성이 아니라 규범주의적 차원의 의미 동일성이나 기능 동일성에 초점을 맞춘다. 구성주의적 방법론 하에서는, 기업과 인간이라는 주체뿐 아니라 행위와 책임 등 전통적인 형법의 개념 범주가 관찰자와 무관한 객관적 실재가 아니라, ‘사회적 현실’이 재구성된 것으로 인식된다.

환언하자면, 지금까지 형법학 방법론이 ‘심리학적인 의미에서 의식을 가진 인간만 행위할 수 있고, 인간만 책임질 수 있다’는 맥락 위에 서 있었다면, 구성주의적 방법론은 ‘행위 개념뿐 아니라 책임 개념도 그 목적과 기능에 따라 재구성될 수 있다’는 출발점 위에 서 있는 것이다.

이와 같은 구성주의적 방법론에 따르면, 기업은 스스로 책임 ‘있는’ 행위를 할 수 있는 존재(행위 능력)이자 자신의 행위에 대해 책임을 ‘질 수 있는’ 존재(책임 능력)로 파악될 수 있다. 즉, 기업도 인간의 행위 및 책임과 동일한 기능 맥락의 행위와 책임을 수행하고 감당하는 새로운 형법 주체로 ‘구성’될 수 있는 것이다. 또한 기업에 형사 책임을 지우기 위한 질적 요건도 재구성할 수 있고, 나아가 새로운 형법 주체인 기업에 대해 형사 책임을 인정할 수 있는 이론적 근거도 마련할 수 있다.

다시 말해, 인간에 대한 형벌 부과 요건인 행위 및 책임과는 내용적으로 동일하지는 않지만, 기능적인 동일성이 인정되는 기업 자체의 행위와 책임이 ‘구성’될 수 있다면, 기업에 대한 형벌 부과의 이론적 근거를 마련할 수 있으며, 또한 이를 기초로 기업에 대한 형사 책임을 인정하는 개선 입법을 규범화하는 길도 열릴 수 있게 되는 것이다.

니클라스 루만의 체계 이론과 작동적 구성주의를 원용해
미래의 형법을 설계하다

이 책은 기업을 형법의 주체로 인정하는 ‘미래의 형법’을 설계하고 이를 이론적으로 근거지우기 위해, 루만의 체계 이론과 그 이론이 출발점으로 삼고 있는 ‘작동적 구성주의’라는 새로운 인식론을 기반으로 삼았다. 루만의 체계 이론을 적용해보면, 19세기 이후 법인 의제설과 법인 실재설로 박제화된 채 기업을 ‘단순한 계약의 망’으로 보거나 기업 대표자 등 기관의 행위를 기업 자체의 행위로 보게 하는 ‘동일시 이론’을 원용할 뿐인 기업(법인) 본질론의 이론적 고착 상태를 타개해나갈 수 있다.

루만의 이론에 따르면, 기업은 자기 생산적인 사회적 체계로 분류될 수 있거니와, 조직화된 집단으로서 기업의 기능 수행자인 개인의 행위와 순환적으로 결합되고, 독자적으로 행위하는 단체 행위자로서 ‘구성’될 수 있기 때문이다. 이에 따르면, 기업 행위의 독자적인 사회적 역동성이 인정되기 때문에 기업 행위가 기업 종사자 개인의 행위로 환원되는 방법론적 개인주의의 한계도 극복할 수 있다.

또한 사회적 체계는 인간을 그 구성 요소로 가지지 않고 인간을 체계의 환계(環界, umwelt)에 불과한 것으로 보기 때문에, 기업의 기능 수행자인 개인은 기업을 구성하는 요소가 아니라 기업의 환계(전제 조건)로 파악된다. 결국 기업을 구성원 개인의 총합으로 구성된 단체인으로 상정함으로써 개인을 전체를 위한 수단으로 전락시키는 조직주의적 집단주의와도 거리를 둘 수 있다.

『국가 폭력과 미래의 형법』,『인공 지능과 형법의 미래』로 이어지며 
형법 주체의 변화를 추적하게 될 삼부작의 첫 타이틀

이렇게 루만의 체계 이론에 터를 잡아 형법뿐 아니라 기업도 자기 생산적인 사회적 체계로 보는 이 책은 기업(법인)을 사람(자연인)과 나란히 새로운 형법의 주체로 인정하기 위한 이론적인 기초를 제시한다. 특히 전통적인 형법이 형벌 부과 요건으로 인정해온 ‘행위’와 ‘책임’과 같은 도그마틱한 요건을 작동적 구성주의의 관점에서 재해석하여, 기업도 사람과 같이 행위 능력과 책임 능력을 가질 수 있는 존재임을 규명한다.

이러한 관점에서 인식의 지평을 점차 넓혀가다 보니, 필자는 최근 주체 확장을 향해 진화해가는 자기 생산적 체계인 형법에 편입될 새로운 주체들이 꼭 기업에만 국한되지 않는다는 생각이다. 시민의 기본권을 보호해야 할 헌법적 의무를 가졌으면서도 오히려 공권력을 동원해 그 의무를 위반함으로써 폭력을 자행하는 ‘국가’나 학습 능력과 적응 능력을 가지고 자율적으로 작동해 점점 인간의 통제를 벗어나고 있는 ‘인공 지능 로봇’ 등도 형법의 안경 너머로부터 새로운 형법 주체로 등극할 가능성이 있는 후보군으로 관찰된다. 때문에 이 책 『기업 처벌과 미래의 형법』은 미구에 『국가 폭력과 미래의 형법』 그리고 『인공 지능과 형법의 미래』로 이어져야 할 연작 가운데 첫 번째 타이틀에 해당한다.

각 장의 핵심

* 제1장 한국에서 기업에 대한 형사 책임의 실제 현실과 규범: 현실 기업이 관련된 법익 침해 사례들에 대해, 직접적인 행위자 처벌을 넘어 해당 기업에 형벌로 대응해야 하는 이유를 밝힌다. 나아가 기업에 형벌을 부과하고 있는 현행 법률의 한계와 그 이유에 대해 살펴본다.

* 제2장 현행 법률(양벌 규정)에 의거한 기업 처벌: 현행 법률의 대응 방식이 충분치 못한 이유를 구체적으로 확인하기 위해 지난 60여 년간 작동해온 규범 체계가 실제로 어떻게 작동하고 있는지 먼저 살펴본다. 양벌 규정이라는 이름의 법률의 해석과 적용의 면면들을 살펴본다.

* 제3장 기업의 형사 책임을 인정하는 현행법체계의 문제점과 한계: 기업에 형벌을 부과하고 있는 현행 법률에 대한 묘사를 기초로, 이 법률이 어떤 문제점과 한계를 내포하고 있는지를 집중적으로 파헤친다. 그리고 그 근본적인 원인이 형법이 형사 책임을 지우기 위해 요구하는 필수 요건인 행위 능력과 책임 능력을 인정하지 않고 기업에 형벌을 부과하고 있기 때문임을 확인한다.

* 제4장 기업의 형법 주체성을 인정하기 위한 이론적 기초: 기업의 행위 능력과 책임 능력을 인정해 기업의 형법 주체성을 근거지울 수 있는 유일한 이론으로 루만의 자기 생산적 체계 이론을 소개한다.

* 제5장 체계 이론적 관점에서 본 기업의 형법 주체성: 루만의 체계 이론을 기초로, 기업이 사회적으로 실재하는 실체로서 사회의 전 법률적 행위 능력뿐 아니라 책임 능력까지 가진 것으로 인정되기 때문에, 마침내 기업의 형법 주체성을 이론적으로 근거 지울 수 있음을 확인한다.

* 제6장 기업에 대한 형사 책임을 인정하는 개선 입법 방향성: 기업의 형법 주체성을 전제로, 기업의 형사 책임을 근거 지우는 플랫폼 형식의 근거 규정을 만들어 감에 있어서 입법자가 결단 내려야 할 사항들을 점검함으로써 개선 입법의 방향성을 제시한다.