로스쿨 제도 도입 이후 항간에는 ‘총칙 해석론’의 비중은 상당 부분 상실하였고, ‘형사제재론’은 논의 대상에서 제외되고 있다고들 한다. 실용과 실무의 차이를 여기서 언급할 필요는 없겠지만, 총칙의 해석론은 국가형벌권의 정당한 실현 단계에서 최종 판단인 형법 적용을 위해서 가장 기본적인 법적 근거를 찾기 위한 토대이다. 이 때문에 형법에 대한 체계적인 이해와 새로운 사건에 대한 문제 해결 능력을 배양하기 위해서는 형법의 뇌이자 심장인 총칙의 해석론은, 형법학도가 체화해야 할 지식이다. 형법의 법 효과로서 형사제재의 목적과 기능에 대한 통찰력을 키워야 하는 것 역시 사회 통제 수단으로서의 형법의 사회적 의의를 이해하고 형사 실무에 임하기 전에 거쳐야 할 필수적인 과정이다.

2008년 3월 초판 출간되어 형법을 공부하는 이들에게 신선한 반향을 불러일으켰던 이 책은, 2008년 12월까지의 대법원 판례를 반영한 제2판(2009)에 이어, 2013년 12월까지 새롭게 개정된 형법 조항들을 모두 포괄함으로써 최근까지의 현장 분석에 대한 이해를 도왔다. 아울러 곳곳에 숨어 있는 오기들을 바로 잡고, 개념과 논거들의 논리적 연관성을 선명하게 부각시키는 데 중점을 두었다.

형법총론의 새로운 바이블―제3판에 부쳐―

기존판을 새로이 하여 제3판을 세상에 내놓은 까닭은 크게 다음과 같다.첫째는 제2부 범죄론 부분에서 저자의 입장을 바꾼 부분이 있기 때문이고, 둘째는 제4부 형사제재론 분야에서 도입된 새로운 보안처분종류를 소개해야 할 필요가 있었기 때문이다.해석론적 차원에서 저자가 입장을 바꾼 부분은 형법 제20조의 ‘사회상규조항’에 대한 해석 부분이다. 그동안 이 책은 사회상규조항에 대한 대법원의 해석론이 온당하다는 입장을 취해왔다. 이러한 평가는 형법상의 다른 위법성조각사유가 적용될 수 없을 경우 보충적으로 실질적인 평가를 통해 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 조각시킬 수 있도록 사회상규조항이 기능할 것을 전제로 했던 것이다. 하지만 판례를 분석해 본 결과, 대법원은 사회상규조항의 순기능적인 측면보다는 고도의 추상적인 ‘사회상규’라는 개념을 동원하여 다른 위법성조각사유의 적용가능성을 오히려 제한하는 경우가 많았다. 사회상규조항의 역기능을 최소화하려면 이 조항에 대한 해석태도를 바꿔야 했다. 그러기 위해서는 사회상규조항을 ‘포괄적’ 위법성조각사유로 보는 태도를 버려야 했고, 사회상규라는 개념을 실질적 위법성이론의 중심개념으로 두는 태도와 더욱 거리를 유지해야 했다. 이에 따라 정당방위와 긴급피난 그리고 자구행위의 ‘상당한 이유’ 개념의 해석에 사회상규를 동원하는 대법원의 태도를 수용하지 않았을 뿐 아니라, 피해자의 승낙이 사회상규에 위배되지 않아야 한다는 요건도 부정하였다.

새 판의 출간을 불가피하게 만든 것은 무엇보다도 두 번째 이유, 즉 2010년부터 2014년까지 보안처분에 관한 입법 분야에서 생긴 엄청난 변화 때문이다. 1972년 이후 우리나라는 형벌과 보안처분이라는 이원주의 형사제재체계를 취해왔다. 하지만 그동안 중심 자리는 어디까지나 형벌이 차지하고 있었고, 보안처분은 주변부에 머물러 있었을 뿐이었다. 2005년 보안처분의 암적 존재였던 보호감호제도가 폐지된 직후 상습범죄 등에 대한 가중형벌을 내용으로 하는 특별법의 개정 그리고 특히 2011년 징역형의 상한선을 종래 15년에서 30년으로 하는 형법개정을 통해 형벌제도가 더욱 강화되었다. 하지만 우리사회에서 고위험 범죄자들에 대한 사회통제수단의 공백현상을 메워야 한다는 요청이 현실 형사정책분야에서 지속적으로 생겨났다. 보안처분제도는 이러한 상황 속에서 입법자의 관심을 사로잡는 매력적인 형사정책적 수단으로 급부상하게 되었다. ‘신상정보공개제도’ 필두로 ‘위치추적 전자장치 부착제도’를 거쳐 ‘성충동 약물치료제도’에 이르기까지 ‘정당성’의 근거부터 논란에 휩싸인 신종 보안처분들이 대거 생겨나면서 이른바 새로운 이원주의의 역사를 쓰고 있다.

비록 이 책은 신종 보안처분 종류의 난립에 따른 치밀한 문제제기와 종합적인 개선방안의 모색까지는 나아가지 못했지만, 새로운 보안처분의 종류를 소개하고 개략적인 내용을 조감하는 데 주력하였다.시민의 자유 영역의 최첨병에서 국가의 부당한 형벌권의 행사를 막는 일을 직업으로 삼아야 할 예비법률가들에게 이 책이 형법의 해석과 형법적용 메커니즘에 관한 기본기를 익히는 도장이 되었으면 하는 바람이 크다.

■ 지은이 ｜

김성돈

경북대학교 법과대학 졸업 성균관대학교 대학원에서 법학석사 및 법학박사학위 취득독일 프라이부르크(Freiburg) 대학에서 박사과정 수학경북대학교 법과대학 전임강사·조교수·부교수 역임사법고시 등 국가고시 출제위원 역임현재 법무부 형사법개정특별자문위원회 위원현재 성균관대학교 법학전문대학원 교수<저·역서·논문>1. 사례연구 형법총론(1998)2. 미국형사소송법(역, 1999)3. 미란다법칙과 위법수사통제방안(2000)4. 불인식과 형법(2001)5. 작위와 부작위의 구별(2002)6. 범죄체계론적 관점에서 본 원인에 있어서 자유로운 행위(2003)7. 가칭 질서위반법의 체계와 이른바 질서위반행위의 구조(2004)8. 속인주의와 형법 제3조의 재음미(2005)9. 보호관찰의 실효성 확보방안(2006)10. 소극적 신분과 공범(2007)11. 형법이론학의 기능과 과제 찾기(2011)12. 독일형사소송법(역, 2012)13. 한국사법의 근대성과 근대화를 생각한다(공저, 2013)